Categorie Archief Artikelen

Parkeervergunning nodig voor parkeren op de eigen walkant in Enkhuizen ?

In Enkhuizen zijn veel walkanten privé eigendom van de eigenaars van de tegenoverliggende huizen. Tussen de walkant en de woningen ligt dan een weg. Op de walkanten wordt vaak geparkeerd door de bewoners of derden, in het gras of op door de eigenaars zelf aangelegde bestrating. Soms zijn deze parkeerplaatsen afgesloten door een beugel, soms niet.

Tussen de eigenaars en de gemeente Enkhuizen speelt al jaren de discussie of het hier al dan niet gaat over een openbare weg in de zin van de Wegenwet. In dat laatste geval is een parkeervergunning nodig, anders niet.

Wat is nu een weg in de zin van de Wegenwet en wanneer is die weg openbaar?

Wat precies een weg is waarop de Wegenwet van toepassing is, staat niet in de Wegenwet. Vaak beginnen wetten met definities. Getuige de geschiedenis van de totstandkoming van de Wegenwet,  (Kamerstukken II 1929/30, nr. 99a, p. 1) vond de wetgever geeft daarin te kennen dat het niet nodig is een definitie te geven van wat een weg is in de zin van de Wegenwet. Dat wijst “de praktijk” wel uit, vond de wetgever. De wetgever geeft als voorbeeld dat het niet wenselijk zou zijn bijvoorbeeld alle wegbermen als weg in de zin van de Wegenwet te benoemen. Bermen kunnen ook een andere bestemming hebben, bijvoorbeeld als waterkering. Het benoemen daarvan als weg in de Wegenwet zou het ongewenste gevolg kunnen hebben dat de Gemeente het onderhoud daarvan zou moeten betalen.

Op grond van artikel 4.1 van de Wegenwet is een weg openbaar als deze, kort gezegd:

  • 30 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
  • wanneer hij 10 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd door de overheid wordt onderhouden;
  • door de rechthebbende als openbare weg is bestemd.

De manier waarop de weg wordt gebruikt speelt hierbij dus een rol. Daarom plaatsen eigenaars vaak een bordje met privé weg- of terrein.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich op 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3836 al eens uitgesproken over vergelijkbare parkeerplekken in Enkhuizen. In die zaak was sprake van vier verharde parkeerplaatsen op de walkant, gecombineerd met tuin. De parkeerplaatsen waren afgesloten door parkeerbeugels.

Volgens de gemeente Enkhuizen was dat afsluiten met parkeerbeugels recentelijk gebeurd, en waren de parkeerplekken vanaf 1850 openbaar toegankelijk.

Parkeerplekken op walkant geen weg in de zin van de Wegenwet

De Afdeling Bestuursrechtspraak oordeelde echter dat gezien de inrichting van de walkant helemaal geen sprake was van weg waarop de Wegenwet van toepassing is. Omdat geen sprake is van een openbare weg in de zin van de Wegenwet, is volgens de Afdeling niet relevant of de parkeerplaatsen al dan niet afgesloten waren met een parkeerbeugel. Aan de toets van artikel 4.1. van de Wegenwet kom je niet toe als geen sprake is van een weg waarop de Wegenwet van toepassing is..

De Wegenwet heeft naar het oordeel van de Afdeling betrekking op verkeersbanen die een functie vervullen ten behoeve van het afwikkelen van het openbare verkeer en die derhalve naar hun aard of functie een grote, onbepaalde publieksgroep dienen. De Afdeling vindt dat de walkant gezien de inrichting daarvan niet kwalificeert als weg in de zin van de Wegenwet.

De Afdeling motiveert echter niet welk aspect van de inrichting van de walkant haar tot dit oordeel brengt. Dat roept de vraag op waarom de Afdeling vindt dat gezien de inrichting geen sprake is van een openbare weg. Is dat door de afsluiting met parkeerbeugels, kunnen deze parkeerplekken per definitie niet als verkeersbaan worden gezien, of is er een andere reden?

Die onduidelijkheid leidt er allicht toe dat de rechtbank Noord-Holland op 4 augustus 2020,  ECLI:NL:RBNHO:2020:6060, uitspraak doet in een vergelijkbare zaak.

Het verschil met de eerder genoemde zaak was volgens de gemeente Enkhuizen dat in de casus die daar aan de orde was sprake was van een walkant die was ingericht als tuin. Er was sprake van een tuinsfeer, groen met parkeren, aldus de gemeente. Dat is hier volgens de gemeente niet het geval, hier is sprake van parkeren met groen. Gezien de inrichting van de walkant is in dit geval volgens de gemeente sprake van een openbare weg.

De rechtbank stelt de gemeente met verwijzing naar genoemde jurisprudentie van de Afdeling in het ongelijk. Er is al eerder door de Afdeling geoordeeld dat dergelijke walkanten geen openbare weg zijn, aldus de rechtbank.

Allicht gaat de gemeente in beroep. Ik ben benieuwd of de Afdeling haar eerdere uitspraak dan handhaaft, met eventueel een uitgebreidere motivering.

In een uitspraak van 5 maart 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC6035 over een steeg stelt de Afdeling dat een steeg die dient als toegangsweg naar woningen geen openbare weg is omdat deze niet is te onderscheiden van een uitweg en dood loopt. Vast staat dat de steeg geen doorgaande verbinding vormt naar wegen of paden achter de steeg, zo stelt de Afdeling. Dat criterium is hier allicht ook van toepassing.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp? Neem vrijblijvend contact op met mr Mascha Jonkman,

jonkman@jadvocaten.nl, 0625000951.

Vergunningvrij bouwen, is sprake van voor- of achtererfgebied?

Op grond van artikel 2 Bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) kan, als is voldaan aan de in dat artikel genoemde eisen, vergunningvrij worden gebouwd. Het kan dan gaan om bijvoorbeeld een aan- of bijgebouw.  Dat geldt echter alleen voor het achtererfgebied.

Over wat het achtererfgebied nu precies inhoudt ontstaat regelmatig verschil van inzicht.

Op 15 juli 2020 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State een uitspraak gedaan over een geval waarbij een eigenaar van een woning in de wijk Hoornseveld van Zaanstad een berging had gebouwd. Volgens de gemeente Zaanstad was de berging voor de voorgevel en niet in het achtererfgebied gebouwd.  De berging was volgens de gemeente dus niet vergunningvrij en de gemeente wilde ook geen vergunning verlenen. De gemeente ging over tot handhaving en eiste dat de berging op straffe van een dwangsom van 2.500 Euro zou worden verwijderd.

Volgens de bouwende partij was wel degelijk gebouwd in het achtererfgebied. Het feit dat de woning een L vorm heeft zou betekenen dat alleen het  dichtst bij de straat liggende deel van de gevel in juridische zin als voorgevel moet worden gezien. Een meter daarachter bevindt zich het achtererfgebied, zo luidde het betoog. Bovendien zou het gelijkheidsbeginsel zijn geschonden, er was een vergelijkbaar geval bekend waarin de gemeente wel een vergunning had verleend.

De rechtbank en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelden de gemeente in het gelijk.

De Afdeling verwees naar een eerder uitspraak van 29 mei 2019; ECLI:NL:RVS:2019:1725 . Op grond daarvan moet het achterfgebied worden bepaald door vast te stellen wat de voorgevel van het hoofdgebouw is. Daarbij moet primair worden afgegaan van de ligging van de voorgevelrooilijn zoals die in het bestemmingsplan of de bouwverordening is aangegeven, zoals artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor bepaalt. Als dan nog twijfel bestaat, zal de feitelijke situatie doorslaggevend zijn voor de vraag waar zich de voorgevel bevindt.

In dit geval stond in het bestemmingsplan en in de bouwverordening niets over de ligging van de voorgevelrooilijn, dus moest de ligging van de voorgevel bepaald worden aan de hand van de “feitelijke situatie”. Dat laat natuurlijk ruimte voor verschillende interpretatie.

De Afdeling baseert zich daarom bij haar beslissing op de nota van toelichting bij het Besluit Omgevingsrecht (“Besluit van 4 september 2014 tot wijziging van het Besluit omgevingsrecht en diverse andere algemene maatregelen van bestuur in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht” (Stb. 2014, 333, blz. 29 en 30).

In genoemde toelichting wordt door de wetgever gesteld dat  de voorkant van het hoofdgebouw wordt gevormd door de gevel die bepalend is voor de hoofdmassa van het hoofdgebouw. Ondergeschikte aan- of uitbouwen, zoals erkers of uitgebouwde vestibules, blijven dus buiten beschouwing bij het bepalen van de voorgevel.

Verder volgt uit de toelichting dat de voorgevel in de regel het geveldeel aan de voorkant met het grootste oppervlakte is, en dat de hoofdmassa van het hoofdgebouw aan de voorzijde ook kan bestaan uit meer dan één geveldeel. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de hoofdmassa van een hoofdgebouw L-vormig of T-vormig is. Bij dergelijke situaties, waar de voorgevel verspringt, kan de lijn die bepalend is voor het achtererfgebied, in een knik evenwijdig met deze geveldelen meelopen.

De Afdeling komt op grond van deze overweging tot de conclusie dat de L vormige voorgevel als geheel de voorgevel vormt. Een meter daarachter ligt het achtererfgebied . De berging is dus niet vergunningvrij gebouwd en moet worden afgebroken.

De Afdeling oordeelt ten slotte dat het gelijkheidsbeginsel in deze zaak niet van toepassing is. Er is aangetoond dat een vergunning is verleend voor een berging in een vergelijkbaar geval, maar dat is per ongeluk gebeurd. Dit is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Voor toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel moet kunnen worden aangetoond dat sprake is van een min of meer stelselmatige toepassing.

Heeft u vragen of bijstand nodig bij vergunningvrij bouwen en/of handhavingskwesties?

Neem dan vrijblijvend contact op met mr Mascha Jonkman: jonkman@jadvocaten.nl, 0625000951.

Een woning gekocht met funderingsgebreken, kunt u de schade verhalen?

Een aan te kopen woning wordt niet altijd even goed door de koper onderzocht. Een bouwkundige keuring is bovendien doorgaans een visuele inspectie die niet alle gebreken aan het licht brengt. Bij een overspannen woningmarkt is grondig onderzoek soms ook lastig.

Soms blijkt dan na enige tijd dat sprake is van een ware “moneypit”, een woning met gebreken. Daarbij is een van de kostbaarste problemen wel een fundering die op korte termijn moet worden hersteld. Bij een eengezinswoning kunnen met herstel soms bedragen rond de 100.000 Euro zijn gemoeid; vaak een aanzienlijk deel van de koopprijs.

De woning moet geschikt zijn voor normaal gebruik als woning

Het verbaast daarom niet dat regelmatig procedures bij de rechter aanhangig worden gemaakt over dit onderwerp. De koper doet dan een beroep op zogenaamde non-conformiteit; het gekochte voldoet niet aan de eisen die de koper daaraan onder de gegeven omstandigheden mocht stellen.

Wat de koper van een woning mag verwachten draait in de meeste gevallen om artikel 5.3 van de standaard NvM koopakte: de koper mag verwachten dat de woning geschikt is voor normaal gebruik als woning.

In de rechtspraak is diverse malen geoordeeld dat als gebreken aan de fundering zo ernstig zijn dat ze moeten worden aangepakt, waarbij de woning in feite deels moet worden afgebroken en opnieuw opgebouwd, sprake is van een gebrek dat normale bewoning in de weg staat.

Ouderdomsclausule kan door de rechter worden gepasseerd

Vaak heeft de koper van een oudere woning een ouderdomsclausule aanvaard. Zo’n clausule houdt in dat de koper accepteert dat sprake is van een oudere woning waaraan per definitie door ouderdom meer gebreken kunnen kleven, en waarbij de bouwwijze niet altijd voldoet aan hedendaagse inzichten en eisen.

In geval van een ernstig gebrek kan de rechter de ouderdomsclausule niet van toepassing verklaren op grond van de motivering dat de koper weliswaar bij een oudere woning gebreken mocht verwachten, maar niet zodanig ernstige gebreken dat de woning, voordat deze geschikt is voor normaal gebruik, eerst gedeeltelijk moet worden afgebroken en dan weer opgebouwd.

Onderzoeksplicht, mededelingsplicht en tijdig klagen

Voorwaarde voor toewijzing van een vordering op grond van non-conformiteit is dat koper aan zijn onderzoeksverplichting heeft voldaan (bouwkundig onderzoek, eventueel het stellen van vragen). Daar tegenover staat dat de verkoper een mededelingsplicht heeft. Als bewezen kan worden dat verkoper hem of haar wel bekende gebreken heeft verzwegen weegt dat in principe zwaarder dan de onderzoeksplicht van de verkoper.

Soms stuit een koper achteraf op informatie van een derde partij waaruit blijkt dat de verkoper op de hoogte was van de gebreken, zie bijvoorbeeld een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2008: ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8915.

Bovendien moet het uiteraard niet zo zijn dat de gebreken al duidelijk zichtbaar waren voorafgaand aan de koop. De woning stond bijvoorbeeld al duidelijk scheef en vertoonde ernstige scheurvorming.

Ten slotte moet tijdig worden geklaagd. Hoewel daar op grond van een arrest van de Hoge Raad geen vaste termijnen voor gelden, worden in lagere rechtspraak wisselende en korte termijnen gehanteerd. Het is zaak om heel snel na ontdekking van gebreken bij de verkoper te klagen.

Ontbinding en schadevergoeding

Afhankelijk van de vordering van de huurder kan de rechter de koopovereenkomst al dan niet gedeeltelijk ontbinden, vernietigen, en/of schadevergoeding toewijzen.

Conclusie

Procedures over verborgen gebreken zijn lastig, omdat de feiten per zaak verschillen en in de rechtszaken van geval tot geval wisselend word geoordeeld. Bovendien speelt wat zich tussen de contractpartijen heeft afgespeeld, hetgeen over en weer is verklaard en niet is verklaard, ook een grote rol. Het gaat vaak om langdurige procedures met bewijsperikelen.

Het is natuurlijk beter om te voorkomen dan genezen, de koper moet zoveel als mogelijk onderzoeken en vragen stellen (en deze bij voorkeur vastleggen in correspondentie), de verkoper moet eventuele gebreken duidelijk melden.

Voordat u aan dergelijke procedures begint, in de positie is van eiser of verweerder, is het verstandig u goed te laten adviseren over de mogelijkheden en kansen.

Neem voor meer informatie vrijblijvend contact op met mr M.C. Jonkman, 0625000951, jonkman@jadvocaten.nl.

De vrijheid van de gemeente om bouwplannen goed- of af te keuren is bij afwijking van het bestemmingsplan vrijwel onbegrensd en de beoordeling kan lang duren..

Bouwen, bouwen, bouwen is het devies, en vooral binnenstedelijk.

Veel grote maar ook kleinere projectontwikkelaars willen daar graag mee aan de slag, maar stuiten met regelmaat op een gemeente die niet bereid is mee te werken aan hun project. In een jarenlang durend traject, dat veel investeringen vergt, in dure onderzoeken, het laten maken van tekeningen door architecten, en in overleg, worden plannen uiteindelijk soms toch naar de prullenbak verwezen en kan de ontwikkelaar opnieuw beginnen.

Dat overkwam onlangs een ontwikkelaar van een project in Zaanstad, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State van 14 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2020:2440). De ontwikkelaar wilde met afwijking van het bestemmingsplan enkele appartementen ontwikkelen en had daarvoor in 2018 een vergunningaanvraag ingediend. De gemeente zag stedenkundige bezwaren. De appartementen waren te klein en droegen volgens de gemeente onvoldoende in positieve zin bij aan het aanzien van de openbare ruimte. Bovendien zag de gemeente onvoldoende samenhang in de plannen.

De projectontwikkelaar ging in beroep, tot aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Er zouden volgens de ontwikkelaar door een ambtenaar toezeggingen zijn gedaan waardoor het vertrouwen was gewekt dat toestemming zou worden gegeven voor het plan. Verder zou het door de gemeente geschetste kader niet mogelijk zijn gelet op rechten van naburige eigenaars, er was volgens appellant sprake van zogenaamde “privaatrechtelijke belemmeringen”.

Zowel de rechtbank als de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State stelden appellant in het ongelijk. Dat een bouwplan binnen de door de gemeente gestelde kaders in privaatrechtelijke zin niet mogelijk zou zijn bleek volgens de rechter nergens uit. Van een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel was volgens de rechter ook geen sprake.

Het beroep had dus geen succes.

De reden daarvoor is dat de gemeente in dit soort gevallen, waarbij af wordt geweken van het bestemmingsplan, het recht heeft om te bepalen of zij daaraan mee wil werken of niet. Het heeft niet veel zin om daar tegenin te gaan.

Dat is frustrerend voor de ontwikkelaar, want dergelijke processen nemen soms jaren in beslag, en kosten ontzettend veel inspanning en geld. Om een oordeel te krijgen moet eerst een aanvraag worden ingediend en leges worden betaald. Als een bouwplan dan tijdens de rit wijzigt moet bij substantiële wijzigingen (en dat is al snel zo als de buitenkant een gebouw wijzigt) soms opnieuw een aanvraag worden ingediend met alle kosten van dien.

Het is wel mogelijk om de aanvraag in delen op te splitsen, zodat eerst wordt beoordeeld of de afwijking van het bestemmingsplan kan worden goedgekeurd en daarna pas de vergunning om te bouwen wordt verleend. Dat bespaart aanzienlijk qua legeskosten.

Het is spijtig dat dergelijke procedures zo moeizaam verlopen, en zo lang duren. Het moet toch mogelijk zijn zulke vastgelopen processen vlot te trekken, onnodige procedures te voorkomen en meer woningen te realiseren.

Als u juridische bijstand nodig heeft bij uw projecten, neem dan vrijblijvend contact met mij op.

Mascha Jonkman, advocaat 0625000951 jonkman@jadvocaten.nl

Huurders van bedrijfsruimte die die door corona in de problemen komen hebben soms recht op huurkorting

Door een omzetdaling is er soms onvoldoende geld voor betaling van de huur. De verhuurder kan dan bij de kantonrechter een ontruimings- en/of incassoprocedure starten.

Door de huurder kan soms met een beroep op onvoorziene omstandigheden huurvermindering worden gevorderd.

Een uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 28 juli 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4280) ging over een huurachterstand betreffende bedrijfsruimte die werd gebruikt voor het geven van cursussen. Door de lockdown viel het bedrijf stil. Er was huurachterstand ontstaan voor en tijdens de lockdown. De verhuurder vorderde betaling van de hele huurachterstand. De huurder deed een beroep op onvoorziene omstandigheden.

De kantonrechter bepaalde dat de huurachterstand die was ontstaan tijdens de lockdown maar voor 50 procent op de huurder kon worden verhaald. De rechter oordeelde dat corona een onvoorziene omstandigheid is. Dat is een omstandigheid waar contractpartijen vooraf geen rekening mee konden houden, en die de rechter toe staat om het contract te wijzigen.

Een ander voorbeeld is een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:2914). Deze zaak ging over een Amsterdams restaurant dat in april 2020 door de coronasluiting. De rechtbank paste in kort geding een voorlopige huurkorting toe van 25 %, tot en met oktober 2020. De rechtbank hield rekening met door de huurder van de overheid ontvangen corona-vergoedingen.

Wat is nodig voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden

Voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 lid 1 BW) moet de rechter ervan overtuigd zijn dat het vasthouden aan de in huurovereenkomst en algemene voorwaarden neergelegde bepalingen omtrent de huurprijs “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar“ is.

Wat betekent dat precies? Door de huurder moet worden aangetoond dat er geen geld is om de huur te betalen en dat de betalingsproblemen door de coronacrisis zijn veroorzaakt. Aan de rechter zal dus een betrouwbare en volledige administratie moeten worden getoond waaruit de betalingsonmacht door de coronacrisis blijkt.

Als het beroep op onvoorziene omstandigheden onvoldoende is gemotiveerd kan de rechter het om die reden afwijzen. Zie een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 juni 2020, (ECLI:NL:RBDHA:2020:5661) een beroep op onvoorziene omstandigheden af omdat, citaat:

“Iedere (cijfermatige) onderbouwing en/of uitleg omtrent het gestelde omzetverlies ontbreekt. Dit betekent niet alleen dat (indien al zou worden aangenomen dat sprake is van een halvering van de omzet) onduidelijk is in hoeverre de Corona-crisis tot een omzetdaling heeft geleid, maar ook dat niet duidelijk is geworden hoe die zich verhoudt tot eventuele, eveneens aan de Corona-crisis te relateren, kostendalingen. Bij gebreke van deze onderbouwing kan de kantonrechter [naam coöperatie] niet in haar standpunt volgen. Het beroep van [naam coöperatie] op artikel 6:248 lid 2 dan wel 6:258 lid 1 BW kan niet slagen.”

Zorg dus voor een goede onderbouwing, en meld u bij problemen zo snel mogelijk bij de verhuurder. Houd als verhuurder rekening met het feit dat de huurder recht kan hebben op een huurkorting. Als u er niet onderling uitkomt, zoek tijdig juridische bijstand.

Ik merk wel op dat het bij genoemde jurisprudentie gaat om voorlopige oordelen van rechters in kort geding. Het is mogelijk dat in een zogenaamde bodemprocedure en hoger beroep een andere beslissing wordt genomen. Rechtskundigen verschillen vooral van mening over of het niet kunnen gebruiken van het gehuurde door corona wel als een gebrek kan worden aangemerkt. Het gehuurde is op zich namelijk nog wel te gebruiken, zij het niet voor het beoogde doel.

Neem bij vragen over de huurbetaling en de coronacrisis vrijblijvend contact op met mr M.C. Jonkman: 0625000951, email: jonkman@jadvocaten.nl. Wij werken coronaproof, bij voorkeur op afstand.

Procedure over referendum cultuurcluster Zaanstad

De gemoederen in Zaanstad zijn al geruime tijd verhit door de komst van het zogenaamde Cultuurcluster. De bedoeling van de gemeente Zaanstad is nabij het treinstation van Zaanstad een Cultuurcluster gebouw op te richten waarin allerhande culturele organisaties in Zaanstad worden geconcentreerd. Deze organisaties moeten hun huidige locaties verlaten.

Inwoners van de gemeente Zaanstad hebben bezwaar tegen de hoge kosten en vrezen ook dat het Cultuurcluster zal leiden tot extra verloedering van andere delen van de stad. Zo komt de voormalige Verkadefabriek aan de Westzijde deels leeg te staan.

Hoe zit deze zaak nu juridisch in elkaar, is het nog mogelijk het Cultuurcluster tegen te houden?

Planologisch bezien is het Cultuurcluster al meer dan 10 jaar geleden mogelijk gemaakt in bestemmingsplan Inverdan. Het principebesluit over de planologische inpassing van het Cultuurcluster is dus al lang geleden genomen, daar valt voor belanghebbenden niets meer tegen te ondernemen. Een omgevingsvergunning voor het Cultuurcluster moet nog wel worden verleend. Een ontwerp is eind december 2017 ter inzage gelegd. Als een omgevingsvergunning wordt verleend kan daar tegen worden geprocedeerd, maar omdat de ontwikkeling in principe al is toegestaan, mag worden verwacht dat uiteindelijk een omgevingsvergunning wordt verleend en dat een procedure over de omgevingsvergunning hoogstens een bijstelling op detailniveau en uitstel oplevert.

Op 16 februari 2017 bleek dat het Cultuurcluster aanzienlijk meer gaat kosten dan begroot: de gemeenteraad van Zaanstad heeft toen besloten om het investeringsbudget ten behoeve van de realisatie van het Cultuurcluster met € 7.700.000,- te verhogen, het zogenaamde kredietbesluit.

Over dit laatste besluit, het kredietbesluit, hebben kiesgerechtigden om een referendum verzocht. Dat is op grond van artikel 5 van de Referendumverordening Zaanstad mogelijk als een kennisgeving daartoe tenminste vijf dagen voor een raadsbesluit wordt gedaan, en wordt gesteund door tenminste 500 kiesgerechtigden. Met deze kennisgeving staat nog niet vast dat ook daadwerkelijk een referendum kan worden gehouden: op grond van artikel 6 van de Referendumverordening van de Gemeente Zaanstad moet, als de raad zou besluiten dat een referendum kan worden gehouden, vervolgens nog een verzoek daartoe worden ingediend dat door 6000 kiesgerechtigden wordt gesteund.

Zover kwam het aanvankelijk niet. Nadat de gemeenteraad advies had ingewonnen bij rechtsgeleerden, die adviseerden dat een referendum over het kredietbesluit vanuit juridisch oogpunt mogelijk was, nam de gemeenteraad tevens op 16 februari 2017 het besluit dat zij om dringende redenen als bedoeld in artikel 3 k van de Referendumverordening geen referendum zou worden gehouden.

De gemeenteraad legde aan dit besluit ten grondslag dat de ruimtelijke besluitvorming reeds lang had plaatsgevonden, en dat bovendien met ontwikkelaars een vaststellingsovereenkomst was gesloten over de bouw van het Cultuurcluster. Het niet doorgaan van het Cultuurcluster is daarom ondenkbaar en zou ernstige schade berokkenen, aldus de gemeenteraad. Bovendien zou een referendum tot ontoelaatbare vertraging leiden.

Tegen dit besluit werd door belanghebbenden eerst bezwaar ingediend, en na afwijzing daarvan een voorlopige voorziening en beroep.

De Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 21 december 2017, met dat het besluit van de gemeenteraad van Zaanstad om op grond van dringende redenen geen referendum te houden niet door de beugel kan. Het besluit van de gemeente betekent in feite dat zij geen referendum wil houden omdat de uitkomst “nee” zou kunnen zijn, aldus de Rechtbank. Zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:11154procedurereferendumcultuurclusterzaanstad

De Rechtbank verwoordt het als volgt:

Omdat het referendum een democratisch instrument is, kan de eventuele uitkomst (“een mogelijk nee als uitkomst”) geen dringende reden opleveren om een referendum niet te houden. Aangezien het om een raadgevend referendum gaat, kan het definitief niet doorgaan van het Cultuurcluster geen rechtstreeks gevolg zijn van het houden van het referendum. Het is namelijk de raad die, nadat het referendum is gehouden, beslist over de consequenties van de uitkomst van het referendum voor het kredietbesluit. Ook als een referendum zou worden gehouden, beslist uiteindelijk de raad over het al dan niet doorgaan van het Cultuurcluster. Zoals onder 6.5 is vermeld, is deze besluitvorming van de raad in de Referendumverordening niet genormeerd.

Het argument dat een referendum vertraging zou opleveren wijst de rechtbank tevens van de hand. Het referendum had in de periode voorafgaand aan de procedure al plaats kunnen vinden, aldus de Rechtbank.

De Rechtbank heeft hiermee naar mijn indruk een redelijk opmerkelijke uitspraak gedaan, die afwijkt van jurisprudentie over dit onderwerp, waarin de overheid een praktisch onbeperkte mate van beoordelingsruimte wordt gegeven tot afwijzing van een initiatief tot het houden van een referendum. Op zich is dit begrijpelijk gelet op het feit dat de rechter besluiten van de overheid, waarbij sprake is van beoordelingsvrijheid, besluiten slechts marginaal mag toetsen.

Bovendien moet worden opgemerkt dat een vergelijking met andere uitspraken over dit onderwerp lastig is, omdat gemeenten van elkaar verschillende referendumverordeningen hebben.

Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Raad van State uit 2017: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2017:2878. In deze zaak ging het om een initiatief om een referendum te houden over de vestiging van een asielzoekerscentrum. De gemeente wees dat af, omdat de ruimtelijke besluitvorming al was voltooid. De Raad van State honoreerde dat besluit, en besteedde geen of nauwelijks aandacht aan de inhoud van de motivering van het besluit van de Gemeente, en aan het argument van appellanten dat zij zich door een zo ruime mogelijkheid tot afwijzing beknot zagen in hun democratisch recht.

In een vergelijkbare zaak, tevens betreffende een initiatief tot een referendum over een investeringsbesluit terwijl de ruimtelijke besluitvorming, net als in de cultuurclusterzaak, al was afgerond, werd door de Rechtbank Midden-Nederland, zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:3613 geoordeeld dat de gemeenteraad van Hoorn terecht besloot dat geen referendum kon worden gehouden.

Wel was het besluit van de gemeenteraad te Hoorn gegrond op een artikel in de Referendumverordening dat i hield dat een referendum niet kan worden gehouden over raadsbesluiten die hun grondslag vinden in een eerder besluit waarover een referendum had kunnen worden gehouden. De Referendumverordening van de gemeente Zaanstad kent een vergelijkbaar artikel, maar daar heeft de gemeenteraad uitdrukkelijk geen beroep op gedaan, getuige een passage uit de uitspraak in de cultuurclusterzaak, rechtsoverweging 6.2:

In de schriftelijke toelichting is namens de raad benadrukt dat het referendumbesluit is gebaseerd op artikel 3, aanhef en onder k, van de Referendumverordening en niet op enig ander onderdeel van dit artikel.

Zie ten slotte ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2015:11183, waarbij wel sprake was van een nog te nemen besluit, en geen van de uitzonderingsgronden voor het houden van een referendum van toepassing was. De gemeente Landsmeer betoogde in deze zaak dat zij, omdat in de aanhef van artikel 3 van haar Referendumverordening staat dat een referendum kan worden gehouden, ten allen tijde kan besluiten geen referendum te houden. In dit geval vond de gemeente Landsmeer een referendum prematuur. De Rechtbank ging daar in mee.

Mogelijk was de zaak voor Zaanstad anders verlopen als zij haar besluit wel had gegrond op de uitzonderingsgrond in artikel 3.g van de Referendumverordening Zaanstad: besluiten die naar het oordeel van de raad hun grondslag vinden in een eerder genomen beslissing waarover een referendum is gehouden of kon worden gehouden.

Of dat zo zou zijn geweest en hoe de Raad van State in hoger beroep zou hebben geoordeeld blijft ongewis, want de gemeenteraad van Zaanstad heeft op 28 januari 2018 besloten dat er wel een referendum kan worden gehouden. Inmiddels is of wordt een verzoek tot het houden van een referendum ingediend, vergezeld van 5.000 handtekeningen, zo begrijp ik uit de website van de initiatiefnemer: www.kultuurklutser.nl;

Uit gepubliceerde raadsstukken blijkt dat de gemeenteraad zich al voorbereidt op de mogelijkheid van bezwaar en beroep door derde belanghebbenden tegen het uiteindelijke besluit over het houden van een referendum. In dat uiteindelijke besluit moet door de gemeente worden beoordeeld of het aantal vereiste handtekeningen door de initiatiefnemers is verkregen. De aanbesteding van het project is met enige maanden uitgesteld.

Als er genoeg steunverklaringen zijn, zal een referendum worden gehouden. Over wat de gemeenteraad vervolgens met de uitkomst doet, en of dat betekent of het Cultuurcluster doorgaat of niet, is niets te zeggen. Het referendum is immers raadgevend, de gemeenteraad kan met de uitkomst doen wat zij wil.

Vragen over omgevingsrecht en bestuursrecht? Neem vrijblijvend contact met ons op.

De ingebrekestelling

Als u een overeenkomst hebt gesloten en de wederpartij niet de prestatie levert die mag worden verwacht, is het van groot belang dat u daarover direct schriftelijk klaagt en uw wederpartij een termijn stelt om alsnog aan de verplichtingen te voldoen. ingebrekestelling

Als u dit niet doet, verspeelt u mogelijk uw recht om de wederpartij aansprakelijk te stellen voor eventuele schade. Wat in de praktijk vaak gebeurt, is dat men vindt dat de wederpartij tekort schiet maar pas klaagt als facturen moeten worden betaald, of dat wel is geklaagd maar alleen telefonisch, zodat dat achteraf niet is te bewijzen. Uw klachten zijn dan te laat, een rechter zal er waarschijnlijk geen rekening mee houden.

Dat geldt alleen niet, als een ingebrekestelling geen zin heeft omdat de termijn waarbinnen gepresteerd moet worden al is verstreken en nakoming niet meer mogelijk is. Bijvoorbeeld als bepaalde goederen voor verkoop in de kerstperiode geleverd moesten worden maar pas in januari aankomen. Een ingebrekestelling is ook niet nodig als uit een reactie van de wederpartij duidelijk is dat deze de overeenkomst niet zal nakomen.

Een schriftelijke klacht heet een ingebrekestelling. In een ingebrekestelling geeft u duidelijk aan aan welke verplichting niet wordt voldaan, en stelt u een redelijke termijn binnen welke na ontvangst van uw brief (een email kan ook) alsnog aan hetgeen is overeengekomen moet worden voldaan.

Een voorbeeldtekst:

Ingebrekestelling

U komt de tussen ons gesloten overeenkomst niet na.  Het gaat om de volgende verplichting:

Hierbij sommeer ik u om alsnog binnen veertien dagen na ontvangst van dit schrijven heden uw verplichtingen zoals hierboven omschreven alsnog na te komen, bij gebreke waarvan ik mij vrij acht om rechtsmaatregelen tegens u te treffen.

De kosten daarvan, waaronder buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van een procedure, komen voor uw rekening. Bovendien maak ik aanspraak op vergoeding van de contractueel overeengekomen of wettelijke (handels) rente. Om er zeker van te zijn dat deze brief u bereikt zend ik u deze brief per aangetekende post, en per email.

Neem bij vragen vrijblijvend contact met ons op.

Overlast door bomen van de buren, moeten ze weg?

Op grond van artikel 5:42 BW moeten bomen op twee meter van de erfgrens zijn geplant, heggen op 50 centimeter afstand. Als niet aan die eis wordt voldaan kan in principe verwijdering worden gevorderd.  Als de buren door u of uw rechtsvoorgangers toestemming is gegeven voor de aanwezigheid van bomen en struiken binnen die grenzen, kan verwijdering niet met succes worden geëist.  Diegene die een beroep doet op toestemming zal dat wel moeten bewijzen.

Het feit dat bomen en struiken binnen de BW-grenzen staan, betekent nog niet dat ze veilig zijn. Als sprake is van ernstige hinder kan soms toch met succes verwijdering of het snoeien worden gevorderd.  Of hinder onrechtmatig is, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval (HR 18-09-1998, NJ 1999,69).

Of een rechter zal oordelen dat sprake is van onrechtmatige hinder die verwijdering rechtvaardigt is dus niet eenvoudig vast te stellen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter diverse factoren meeweegt, zoals de hoogte, het type boom en de groeisnelheid, de mate van overlast door wortelgroei, een eventuele monumentale waarde van de begroeiing, etc. Regelmatig worden door de rechter deskundigen ingeschakeld om daar een oordeel over te geven.

Hoe complex dergelijke procedures kunnen zijn blijkt uit een recent arrest van het Gerechtshof Den Haag. http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2017:3012.

In eerste aanleg wees de Rechtbank een vordering tot het kappen van een boom toe, omdat ernstige hinder door wortelgroei werd ondervonden.

In hoger beroep trok de wederpartij alle mogelijke verweren uit de kast om de zaak een andere wending te geven. Zo werd betoogd dat sprake was van verjaring omdat de boom al meer dan 20 jaar geleden was geplant. Het Hof wees dit argument van de hand omdat bij bomen het moment van aanplant volgens Het Hof niet kan worden beschouwd als aanvang van een onrechtmatige situatie.

Een ander argument was dat de echtgenote niet was betrokken in de procedure, terwijl zij wel mede-eigenaar was van de boom. Het Hof loste dit punt op door de echtgenote alsnog in de procedure te laten betrekken.

Het argument dat kon worden volstaan met het kappen van de wortels van de boom werd door het Gerechtshof tevens van de hand gewezen. Uit deskundigenonderzoek bleek dat de boom dat niet zou overleven en dan niet meer stevig vast zou staan, aldus het Gerechtshof. Uiteindelijk bekrachtigde het Hof het vonnis van de Rechtbank.

Neem bij vragen over dit onderwerp gerust vrijblijvend contact met ons op. Een eerste gesprek (half uur) is kostenloos.

Procedure over referendum cultuurcluster Zaanstad

De gemoederen in Zaanstad zijn al geruime tijd verhit door de komst van het zogenaamde Cultuurcluster. De bedoeling van de gemeente Zaanstad is nabij het treinstation van Zaanstad een Cultuurcluster gebouw op te richten waarin allerhande culturele organisaties in Zaanstad worden geconcentreerd. Deze organisaties moeten hun huidige locaties verlaten.

Inwoners van de gemeente Zaanstad hebben bezwaar tegen de hoge kosten en vrezen ook dat het Cultuurcluster zal leiden tot extra verloedering van andere delen van de stad. Zo komt de voormalige Verkadefabriek aan de Westzijde deels leeg te staan.

Hoe zit deze zaak nu juridisch in elkaar, is het nog mogelijk het Cultuurcluster tegen te houden?

Planologisch bezien is het Cultuurcluster al meer dan 10 jaar geleden mogelijk gemaakt in bestemmingsplan Inverdan. Het principebesluit over de planologische inpassing van het Cultuurcluster is dus al lang geleden genomen, daar valt voor belanghebbenden niets meer tegen te ondernemen. Een omgevingsvergunning voor het Cultuurcluster moet nog wel worden verleend. Een ontwerp is eind december 2017 ter inzage gelegd. Als een omgevingsvergunning wordt verleend kan daar tegen worden geprocedeerd, maar omdat de ontwikkeling in principe al is toegestaan, mag worden verwacht dat uiteindelijk een omgevingsvergunning wordt verleend en dat een procedure over de omgevingsvergunning hoogstens een bijstelling op detailniveau en uitstel oplevert.

Op 16 februari 2017 bleek dat het Cultuurcluster aanzienlijk meer gaat kosten dan begroot: de gemeenteraad van Zaanstad heeft toen besloten om het investeringsbudget ten behoeve van de realisatie van het Cultuurcluster met € 7.700.000,- te verhogen, het zogenaamde kredietbesluit.

Over dit laatste besluit, het kredietbesluit, hebben kiesgerechtigden om een referendum verzocht. Dat is op grond van artikel 5 van de Referendumverordening Zaanstad mogelijk als een kennisgeving daartoe tenminste vijf dagen voor een raadsbesluit wordt gedaan, en wordt gesteund door tenminste 500 kiesgerechtigden. Met deze kennisgeving staat nog niet vast dat ook daadwerkelijk een referendum kan worden gehouden: op grond van artikel 6 van de Referendumverordening van de Gemeente Zaanstad moet, als de raad zou besluiten dat een referendum kan worden gehouden, vervolgens nog een verzoek daartoe worden ingediend dat door 6000 kiesgerechtigden wordt gesteund.

Zover kwam het aanvankelijk niet. Nadat de gemeenteraad advies had ingewonnen bij rechtsgeleerden, die adviseerden dat een referendum over het kredietbesluit vanuit juridisch oogpunt mogelijk was, nam de gemeenteraad tevens op 16 februari 2017 het besluit dat zij om dringende redenen als bedoeld in artikel 3 k van de Referendumverordening geen referendum zou worden gehouden.

De gemeenteraad legde aan dit besluit ten grondslag dat de ruimtelijke besluitvorming reeds lang had plaatsgevonden, en dat bovendien met ontwikkelaars een vaststellingsovereenkomst was gesloten over de bouw van het Cultuurcluster. Het niet doorgaan van het Cultuurcluster is daarom ondenkbaar en zou ernstige schade berokkenen, aldus de gemeenteraad. Bovendien zou een referendum tot ontoelaatbare vertraging leiden.

Tegen dit besluit werd door belanghebbenden eerst bezwaar ingediend, en na afwijzing daarvan een voorlopige voorziening en beroep.

De Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 21 december 2017, met dat het besluit van de gemeenteraad van Zaanstad om op grond van dringende redenen geen referendum te houden niet door de beugel kan. Het besluit van de gemeente betekent in feite dat zij geen referendum wil houden omdat de uitkomst “nee” zou kunnen zijn, aldus de Rechtbank. Zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:11154procedurereferendumcultuurclusterzaanstad

De Rechtbank verwoordt het als volgt:

Omdat het referendum een democratisch instrument is, kan de eventuele uitkomst (“een mogelijk nee als uitkomst”) geen dringende reden opleveren om een referendum niet te houden. Aangezien het om een raadgevend referendum gaat, kan het definitief niet doorgaan van het Cultuurcluster geen rechtstreeks gevolg zijn van het houden van het referendum. Het is namelijk de raad die, nadat het referendum is gehouden, beslist over de consequenties van de uitkomst van het referendum voor het kredietbesluit. Ook als een referendum zou worden gehouden, beslist uiteindelijk de raad over het al dan niet doorgaan van het Cultuurcluster. Zoals onder 6.5 is vermeld, is deze besluitvorming van de raad in de Referendumverordening niet genormeerd.

Het argument dat een referendum vertraging zou opleveren wijst de rechtbank tevens van de hand. Het referendum had in de periode voorafgaand aan de procedure al plaats kunnen vinden, aldus de Rechtbank.

De Rechtbank heeft hiermee naar mijn indruk een redelijk opmerkelijke uitspraak gedaan, die afwijkt van jurisprudentie over dit onderwerp, waarin de overheid een praktisch onbeperkte mate van beoordelingsruimte wordt gegeven tot afwijzing van een initiatief tot het houden van een referendum. Op zich is dit begrijpelijk gelet op het feit dat de rechter besluiten van de overheid, waarbij sprake is van beoordelingsvrijheid, besluiten slechts marginaal mag toetsen.

Bovendien moet worden opgemerkt dat een vergelijking met andere uitspraken over dit onderwerp lastig is, omdat gemeenten van elkaar verschillende referendumverordeningen hebben.

Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Raad van State uit 2017: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2017:2878. In deze zaak ging het om een initiatief om een referendum te houden over de vestiging van een asielzoekerscentrum. De gemeente wees dat af, omdat de ruimtelijke besluitvorming al was voltooid. De Raad van State honoreerde dat besluit, en besteedde geen of nauwelijks aandacht aan de inhoud van de motivering van het besluit van de Gemeente, en aan het argument van appellanten dat zij zich door een zo ruime mogelijkheid tot afwijzing beknot zagen in hun democratisch recht.

In een vergelijkbare zaak, tevens betreffende een initiatief tot een referendum over een investeringsbesluit terwijl de ruimtelijke besluitvorming, net als in de cultuurclusterzaak, al was afgerond, werd door de Rechtbank Midden-Nederland, zie: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2013:3613 geoordeeld dat de gemeenteraad van Hoorn terecht besloot dat geen referendum kon worden gehouden.

Wel was het besluit van de gemeenteraad te Hoorn gegrond op een artikel in de Referendumverordening dat i hield dat een referendum niet kan worden gehouden over raadsbesluiten die hun grondslag vinden in een eerder besluit waarover een referendum had kunnen worden gehouden. De Referendumverordening van de gemeente Zaanstad kent een vergelijkbaar artikel, maar daar heeft de gemeenteraad uitdrukkelijk geen beroep op gedaan, getuige een passage uit de uitspraak in de cultuurclusterzaak, rechtsoverweging 6.2:

In de schriftelijke toelichting is namens de raad benadrukt dat het referendumbesluit is gebaseerd op artikel 3, aanhef en onder k, van de Referendumverordening en niet op enig ander onderdeel van dit artikel.

Zie ten slotte ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2015:11183, waarbij wel sprake was van een nog te nemen besluit, en geen van de uitzonderingsgronden voor het houden van een referendum van toepassing was. De gemeente Landsmeer betoogde in deze zaak dat zij, omdat in de aanhef van artikel 3 van haar Referendumverordening staat dat een referendum kan worden gehouden, ten allen tijde kan besluiten geen referendum te houden. In dit geval vond de gemeente Landsmeer een referendum prematuur. De Rechtbank ging daar in mee.

Mogelijk was de zaak voor Zaanstad anders verlopen als zij haar besluit wel had gegrond op de uitzonderingsgrond in artikel 3.g van de Referendumverordening Zaanstad: besluiten die naar het oordeel van de raad hun grondslag vinden in een eerder genomen beslissing waarover een referendum is gehouden of kon worden gehouden.

Of dat zo zou zijn geweest en hoe de Raad van State in hoger beroep zou hebben geoordeeld blijft ongewis, want de gemeenteraad van Zaanstad heeft op 28 januari 2018 besloten dat er wel een referendum kan worden gehouden. Inmiddels is of wordt een verzoek tot het houden van een referendum ingediend, vergezeld van 5.000 handtekeningen, zo begrijp ik uit de website van de initiatiefnemer: www.kultuurklutser.nl;

Uit gepubliceerde raadsstukken blijkt dat de gemeenteraad zich al voorbereidt op de mogelijkheid van bezwaar en beroep door derde belanghebbenden tegen het uiteindelijke besluit over het houden van een referendum. In dat uiteindelijke besluit moet door de gemeente worden beoordeeld of het aantal vereiste handtekeningen door de initiatiefnemers is verkregen. De aanbesteding van het project is met enige maanden uitgesteld.

Als er genoeg steunverklaringen zijn, zal een referendum worden gehouden. Over wat de gemeenteraad vervolgens met de uitkomst doet, en of dat betekent of het Cultuurcluster doorgaat of niet, is niets te zeggen. Het referendum is immers raadgevend, de gemeenteraad kan met de uitkomst doen wat zij wil.

Vragen over omgevingsrecht en bestuursrecht? Neem vrijblijvend contact met ons op.